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Procès, et si on refaisait l'histoire ?


Sethenès
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Habituellement, refaire l'histoire est un exercice dangereux. Je vais pourtant m'y risquer, car je pense qu'il y a beaucoup d'affect dans ce procès et que si on veut analyser froidement les faits, il faut raison garder.

Au fond, "tout le monde", a bien senti qu'il y avait deux parties dans le jugement prononcé. Pourquoi ? Parce que je n'ai vu personne s'interroger sur le fait que l'interjection en appel d'Epic, pourrait également concerné l'injonction que le juge a imposé à Apple. "Logiquement", un appel est suspensif (j'y reviendrai) et donc le recours d'Epic "aurait" du suspendre le jugement dans sa totalité. Mais ici, l'injonction prononcée par la juge à l'encontre d'Appel n'est remise en cause que depuis que Apple a interjeté appel. Et encore, selon une source, la suspension de la mesure n'est pas automatique et devrait se plaider devant un juge en novembre.

Edit, j'ai trouvé une seconde source, je cite : "Le géant des technologies demande qu’une suspension de cette mesure soit décidée, dans l’attente d’une décision définitive, qui pourrait, elle, prendre des années. Un juge doit se pencher sur la question en novembre.". (Source : https://www.rtbf.be/info/societe/detail_apple-fait-appel-du-verdict-sur-l-app-store-dans-la-bataille-contre-epic-games?id=10857086  -  NDLR : la RTBF = France 2 "belge", télévision publique).

(1/ autant le dire tout de suite, ce n'est pas parce que la mesure sera évaluée en novembre qu'au cas où la juge maintient sa décision, Apple pourrait invoquer le manque de temps. Le jugement date de septembre et Apple doit, comme tout entrepreneur diligent, s'y préparer. 2/ Ce n'est pas le jugement en appel à proprement parler, il s'agit juste d'évaluer si l'appel suspendrait ou non cette procédure, mais l'extrait est assez clair)

Là où je veux refaire l'histoire, c'est que cette procédure, au fond, n'aurait jamais du être initiée par Epic mais par une institution. Je ne parle évidemment "que" de la partie concernant l'infraction à la concurrence, pas des autres litiges portés devant le juge par Epic. Par institution, j'entends une administration, un organisme de contrôle ou via la voie législative ( = une loi).

L'affaire d'infraction à la concurrence aurait du être portée devant un juge par une institution publique (ou mieux que le législateur prenne ses responsabilités). Cela fait quand même longtemps que de nombreuses voix s'interrogent sur l'usage qu'Apple fait de son store.

Or ici, la juge a bel et bien reconnu Apple coupable d'infraction à la loi sur la concurrence de l'état de Californie. Apple a interjeté appel, ce qui suspend ce jugement de première instance (mais comme on l'a vu, peut-être pas toutes les mesures de ce jugement) et ce jusqu'à ce que la procédure en appel aboutisse (si Apple retire son appel, le jugement de première instance devient définitif). Extrait du jugement : "Despite her ruling, Gonzalez Rogers found fault in the way Apple treats developers and said Apple had violated California competition laws.".

Sur tous les autres points, Epic a été débouté. C'est clair. Mais il y a quand même une autre chose importante à considérer. Au fond, Epic se demandait (entre autre) deux choses : 1/ Apple utilise-t-elle son store de manière conforme à la loi sur la concurrence (on a une première réponse) et 2/ Le store en lui même est-il problématique ?

A cette seconde question, la juge aurait pu répondre "oui, le store est problématique" ou "non, le store n'est pas problématique", mais ce n'est pas ce qu'elle répond. Elle écrit, "Le store pourrait être problématique (un monopole) mais Epic n'en n'apporte pas la preuve.". Ici, un extrait du Washington Post relatif à ce propos, je cite : "But Gonzalez Rogers left open the possibility that some other plaintiff might present more compelling evidenceshowing that Apple is a monopoly. The court does not find that it is impossible; only that Epic Games failed in itsburden to demonstrate Apple is an illegal monopolist,” she wrote.".

Et ce n'est pas du tout la même chose ! Il ne faut pas non plus négliger un "autre" principe de droit, auquel le symbole de la balance pourrait également s'appliquer. C'est qu'au plus les conséquences d'un jugement sont importantes, au plus la preuve doit être forte (je pense qu'en droit, cela s'appelle le principe de proportionnalité). Or ici, clairement, les conséquences pour Apple d'une telle décision seraient très importantes. Il ne serait pas illogique d'imaginer qu'en conséquence la juge a mis la barrière assez haut. En tout cas, c'est ce que je pense.

Or, cette seconde question, à savoir si le store en lui-même est problématique est, de mon point de vue en tout cas, aussi un sujet dans lequel les institutions ont faillis. Et là, clairement la juge ouvre la voie à de futures actions, venant d'autres intervenants. Je rappelle que ce n'est pas moi qui le dit, mais le Washington Post, je cite : "That hinted at the possibility of another lawsuit from the U.S.Department of Justice, which has already brought a similar case against Google over its App Store practices." !

La décision d'un appel d'Apple devient tout de suite beaucoup plus "logique".

Source : https://www.washingtonpost.com/technology/2021/05/24/apple-epic-trial-hot-tubbing/ 

(note : je pensais répondre à la dernière news concernant le procès. Je recopierai ce texte à la prochaine news qui concerne cette affaire).

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  • 3 weeks later...

Certains d'entre vous le savent peut-être mais il y a du neuf dans ce dossier. Je vais répondre en deux posts, dans le premier, je vais tenter d'être le plus neutre possible et ensuite je pense que j'exprimerai mon ressenti dans un second. Comme d'habitude, les sources seront citées en fin de post.

Ce mardi 9 novembre (plutôt le 10 pour nous), la juge de première instance, Mme Gonzalez Rogers a rendu son jugement concernant les deux demandes qu'Apple avait déposées. Pour rappel, la juge avait donné un délai de 90 jours à Apple pour modifier les règles de validation des applications soumises en vue d'une publication sur l'Apple Store et avait étendu cette obligation à l'ensemble du territoire américain.

Apple dans la première des deux demandes qu'elle fait à la juge demande de sursoir à ce délai mais sans proposer de durée. Elle demande simplement à la juge de supprimer toute idée de délai. La juge se base dans son rendu sur une jurisprudence en 4 points et (dé)montre que la situation d'Apple (ou en tout cas, qu'Apple ne parvient à lui prouver) qu'elle rentre dans une des 4 possibilités de cette jurisprudence. Il est à noter que la juge motive ses prises de position par d'autres citations de jurisprudence (des affaires déjà jugées).

En conséquence de quoi, la juge rejette la demande d'Apple. Elle note, dans le rendu de 4 pages qu'Apple a fait une demande de délai sans préciser cette durée. La juge l'écrit, je cite : "Rather, at best, it only suggests that more time is needed to comply. Apple, though, did not request additional time to comply. It wants an open-ended stay with no requirement that it make any effort to comply.".

Traduction très libre : "Au mieux, il est suggéré qu'il faut plus de temps pour se mettre en ordre. Apple cependant ne demande pas de temps additionnel pour se mettre en conformité mais veut une solution sans délai de fin et sans aucune contrainte pour qu'Apple soit obligé de faire le moindre effort pour se mettre en ordre.". C'est (à la traduction très libre près) écrit noir sur blanc dans le rendu.

La seconde demande concernait un report "technique" de 10 jours de manière à faire appel de la décision devant le 9ème circuit d'appel est également rejetée. Cette fois, la juge note que son rendu a lieu le 9 novembre, ce qui laisse encore 30 jours à Apple pour faire appel. Ce rejet est (évidemment) également motivé par plusieurs cas de jurisprudence.

Elle ajoute qu'un délai de 10 jours se télescoperait avec le début de la trève de Noël, je cite : "Granting this extension would extend the deadline to the end of December just before the December holidays which itself is inconvenient.". 

En résumé, les deux demandes d'Apple sont rejetées.

Je fais trois observations :
- Contrairement à ce que je pensais, Epic a bel et bien eu voie au chapitre et ses avocats ont pu s'exprimer sur ces deux demandes d'Apple.
- Force est de constater que contrairement à ce que je pensais (et ce qui est habituellement relayé par les sites d'informations que je consulte), c'est qu'en fait, Apple n'a (à la date du 9 novembre en tout cas) toujours pas fait appel de la décision de début septembre. Dans la mesure où ils demandent 10 jours de plus ... on peut difficilement être plus clair
- Ce jugement s'ajoute au premier, notamment dans l'idée d'un procès en appel. Les nombreuses références à des cas déjà jugés sont autant d'obstacles qu'Apple devra négocier en appel.

Les sources :
Source primaire, le jugement en anglais : https://s3.documentcloud.org/documents/21101223/epic-v-apple-judge-denies-apples-request-for-stay.pdf 
- Source secondaire, l'article de "The Verge"
https://www.theverge.com/2021/11/9/22773082/epic-apple-fortnite-lawsuit-ruling-injunction-stay-app-store-anti-steering-rules 

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J'ai beau retourner cette question dans tous les sens, je pense qu'Apple a commis une erreur, je dirais même une faute.

Tout d'abord, si j'ai entamé la discussion, c'est parce que pas mal de réactions lues ici ou ailleurs, opposaient Apple et Epic, comme s'il fallait absolument un gagnant et un perdant. Là, Apple était donné comme grande gagnante, ailleurs les titres mentionnait une déconvenue pour Apple. Ma vision au contraire était celle deux, voir même trois perdants mais aussi de deux gagnants "collatéraux".

Si les gagnants collatéraux du premier jugement sont clairement les développeurs et les clients, Apple et Epic en sortent tous les deux perdants à mes yeux et les institutions ne s'en sortent pas grandies non plus.

Et ce second jugement ne fait que confirmer, à mes yeux, qu'Apple est bel et bien une perdante dans ce premier round.

Pire, selon moi, il a donné tant à Epic qu'à la juge une nouvelle opportunité de développer leurs arguments. Je vais me risquer à une prospective, j'imagine que le prochain "coup" d'Apple dans cette espèce de partie d'échec sera (si ils interjettent appel) de demander un report de la mesure qui doit je le rappelle, être mise en œuvre pour le 9 décembre prochain. Mais à ce jeu là, ils sont aujourd'hui plus éloigné de cet objectif qu'ils ne l'étaient avant ce second jugement. Je ne sais évidemment pas si cette opportunité existe ni les lois et les jurisprudences des cours aux EU mais je me base juste sur le bon sens.

Le timing général peut (et selon moi doit) quand même être scruté. Si à ma connaissance, Epic a fait immédiatement part de sa décision de faire appel (bien que je ne sais pas si le pourvoi est déjà déposé), Apple semble avoir pris son temps et initier le "mini-appel" devant la juge de première instance pratiquement un mois après le jugement. Ici, la juge tranche alors qu'il ne reste plus que 30 jours, mais aucun juge n'est comptable du temps que la partie met à lui soumettre ses arguments et ses demandes. Si Apple se tourne le 6 décembre vers l'instance d'appel, le jugement initial datera lui de pratiquement 3 mois ...

Alors évidemment, j'écrivais que ce qui s'était est pour moi une erreur, voire même une faute. Encore faut-il une instance capable de sanctionner Apple. Ce n'est pas le rôle de la justice. Par contre et cela restera de toute manière invérifiable mais la mise à l'écart de Jony Ive (dé)montre pour moi que les hauts dirigeants d'Apple sont peut-être moins indéboulonnable que certains ne l'imaginent. Le conseil d'administration ou l'assemblée des actionnaires pourrait se montrer critique et demander des comptes. Signalons que le C.A. comporte quand même des administrateurs et des directeurs (actuels ou passés) de sociétés aussi connues que Boeing, Johnson et Johnson, ... ou de moins connues mais tout aussi importantes comme BlackRock un géant du secteur bancaire. Toutes ces personnes ont "évidemment" une expérience de la justice.

Note : j'ai vu la news concernant Jony Ive avant de poster mais je maintiens mon point de vue.

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